Das Vergaberecht umfasst alle Regeln und Vorschriften, die öffentliche Einrichtungen beachten müssen, wenn sie Güter und Leistungen einkaufen. Ziel der Regelungen ist zum einen ein wirtschaftlicher Einkauf der Behörden, der durch Wettbewerb sichergestellt werden soll. Dahinter steht die sparsame und sachgerechte Verwendung von Steuergeldern. Zum anderen ist Ziel des Vergaberechts die grenzübergreifende Öffnung der Beschaffungsmärkte durch transparente und nichtdiskriminierende Verfahren für alle potentiellen Bewerber (Binnenmarktvollendung). Neben diesen Primärzwecken können mit Hilfe des Vergaberechts in gewissen Grenzen auch politische Zielsetzungen verfolgt werden (= strategische Vergabe). Hierzu zählen ökologische, sozialpolitische und wirtschaftspolitische Aspekte.

Nächster Schritt zur Erreichung der EU-Klimaziele: Der Green-Deal-Industrieplan

Drei Jahre nach der Verkündung des Green-Deals hat die Europäische Kommission nun den Green-Deal-Industrieplan präsentiert.

Hiermit führt die EU nicht nur konsequent ihren Klimafahrplan weiter, sondern reagiert auch auf den Inflation Reduction Act (IRA) der US-Regierung, welcher die US-Wirtschaft CO2-reduzierter machen soll. Mit dem Green-Deal-Industrieplan schafft nun auch die EU eine konkretere Grundlage dafür, dass die EU gerade als Standort für klimaneutral produzierende Unternehmen attraktiv bleibt.
Neben der Sammlung bereits bestehender Initiativen wird die Einführung eines Netto-Null-Industriegesetzes angekündigt. Dieses soll die Herstellung von Produkten, welche zur Erreichung der EU Klimaziele bis 2030 positiv beitragen, bedeutend vereinfachen.

Grundsätzlich sind dabei vier Punkte in den Fokus gestellt: 

  1. Ein vorhersehbares rechtliches Umfeld. 
  2. Die Förderung von Investitionen für einen schnelleren Zugriff auf Finanzmittel.
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  3. Die Qualifizierung von Arbeitskräften.
  4. Eine widerstandsfähige Lieferkette für einen offenen Handel.

Konkret bedeutet dies kurze Genehmigungsverfahren und die Schaffung sogenannter „One-Stop-Shops“. Diese sollen zentrale Anlaufstelle und einziger Gesprächspartner für das gesamte nationale Genehmigungsverfahren sein.
Für öffentliche Vergabeverfahren folgt daraus, dass die Vorgaben für Vergabeverfahren europaweit noch einheitlicher werden und weniger bürokratische Hürden bei internationaler Beteiligung auftauchen sollten.

Als besonders wichtig für die Erreichung einer wettbewerbsfähigen, nachhaltigen Binnenwirtschaft wird nunmehr die Förderung von Kreislaufwirtschaft angesehen.
Hieran wird sich auch das öffentliche Beschaffungswesen orientieren müssen und mit einer nachhaltigeren Ausrichtung gleichzeitig einen signifikanten Beitrag leisten können.
Von öffentlichen Ausschreibungen wird in Zukunft erwartet werden, ehrgeizige Anforderungen an die Nachhaltigkeit zu setzen. Unter dem Gesichtspunkt der Kreislaufwirtschaft sollte dies im besten Falle gleichzeitig Anreize schaffen, Recyclingrohstoffe zu verwenden.
Diese Ambitionen korrelieren mit der zur aktuellen Einführung der eForms formulierten Zielsetzung, bei Ausschreibungen mehr pflichtige Daten zu verlangen. Hier sind Umwelt- und Klimafreundlichkeit sowie soziale und innovative Aspekte der Projektdurchführung schon länger im Fokus der Diskussion.
So sollen insbesondere kritische Rohstoffe geschont und Bieter animiert werden, sich aktiv mit Gesichtspunkten der Nachhaltigkeit zu beschäftigen.
Langfristig führt eine solche Ausschreibungsausrichtung zudem zur Förderung des ebenfalls im Green-Deal-Industrieplan formulierten Zieles, die EU unabhängig von der Lieferung kritischer Rohstoffe aus Drittstaaten zu machen.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

„Präqualifikation“ bedeutet nicht „Eignung“

Das Präqualifikationsverzeichnis für Bauleistungen wird vom Verein für die Präqualifikation von Bauunternehmen e.V. geführt. Eine Eintragung ermöglicht den Bietern eine vereinfachte Nachweiserbringung im Rahmen der Eignungsprüfung für einen konkret ausgeschriebenen Leistungsbereich – mehr aber auch nicht.

Hintergrund

Das OLG Düsseldorf (Beschl. V. 08.06.2022 – VII Verg 19/22) hat im Rahmen eines Antrags auf Vorabgestattung des Zuschlags einige Klarstellungen zum Eignungsnachweis durch Präqualifizierung getroffen. Grundsätzlich stellt die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis ein Instrument dar, das den Bieter Zeit und Kosten spart und den Auftraggeber entlastet, indem er sich auf Nachweise im Verzeichnis verlassen darf. Allerdings macht die Entscheidung des OLG Düsseldorf nun deutlich, dass die Eintragung in das Präqualifikationsverzeichnis nicht gleichbedeutend ist mit der materiellen Eignung des jeweiligen Bieters. 

Sachverhalt

Der Auftraggeber hatte die Erneuerung von Fahrzeugrückhaltesystemen auf Bundesautobahnen ausgeschrieben, wobei etwa 21.000 m Schutzplankenarbeiten durchzuführen sind. Die EU-weite Auftragsbekanntmachung forderte von den Bietern die Vorlage von drei mit der ausgeschriebenen Leistung vergleichbaren Referenzen aus den letzten fünf Kalenderjahren. Ein Bieter gab als Eignungsnachweis lediglich seine Präqualifizierungsnummer an. Aus dem Präqualifikationsverzeichnis ergaben sich für diesen Bieter in dem konkreten Leistungsbereich folgende drei Eintragungen: zwei Aufträge über Schutzplankenarbeiten an Bundesautobahnen über 13.000 m und ein Auftrag über Schutzplankenarbeiten an einer Bundesautobahn über 611 m. Mit der Begründung, dass nicht alle hinterlegten Referenzen den bekanntgemachten Mindestanforderungen genügten, wurde der Bieter darüber informiert, dass er den Zuschlag nicht erhalten werde. 

Gerichtliches Verfahren

Zunächst erhob der Bieter nach eine Rüge. Diese blieb jedoch erfolglos. Sodann leitete der Bieter ein Nachprüfungsverfahren ein, in dem die Vergabekammer dem Antrag des Bieters folgte, da sich aus der EU-Auftragsbekanntmachung nicht transparent ergeben hätte, dass auch präqualifizierte Unternehmen Referenzen vorzulegen hätten. Folglich wurde dem öffentlichen Auftraggeber die Wiederholung des Vergabeverfahrens aufgegeben. Gegen diese Entscheidung legte wiederum die Antragsgegnerin sofortige Beschwerde verbunden mit einem Antrag auf Vorabgestattung des Zuschlags an die Beigeladene ein. Aufgrund der Dringlichkeit im Bereich der Verkehrssicherheit sei ein zeitiger Zuschlag der ausgeschriebenen Leistung erforderlich. Diesem Antrag ist das OLG Düsseldorf in der o. g. Entscheidung gefolgt: Die Erfolgsaussichten des Nachprüfungsantrags seien bei einer summarischen Prüfung zu gering. Der Ausschluss des Bieters sei gerechtfertigt, da die dritte Referenz im Präqualifikationsverzeichnis nicht mit dem Umfang der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar sei. In Anbetracht der Dringlichkeit der Vergabe könne im Sicherheitsinteresse der Allgemeinheit ein weiterer Aufschub des Baubeginns nicht hingenommen werden. 

Inhalt der Entscheidung

Im Rahmen der sofortigen Beschwerde stellt das OLG Düsseldorf klar, dass auch ein im Präqualifikationsverzeichnis eingetragener Bieter die im Vergabeverfahren aufgestellten Eignungsanforderungen erfüllen muss. Das Präqualifikationssystem privilegiere den Bieter zwar bei der Beibringung der Eignungsnachweise, befreie ihn aber nicht von der inhaltlichen Erfüllung der Eignungskriterien. Der öffentliche Auftraggeber sei daher trotz Eintragung eines Bieters in das Präqualifikationssystem verpflichtet, die dort hinterlegten Nachweise mit den bekanntgemachten Eignungsanforderungen abzugleichen. Falls die Nachweise im einschlägigen Leistungsbereich nicht deckungsgleich mit den Eignungsanforderungen sind, sei eine Nachforderung eines ausreichenden Nachweises in der Regel nicht zulässig. Die Regelung zur Nachforderung sei nicht auf die Fälle anwendbar, in denen geforderte Erklärungen und Nachweise zwar körperlich eingereicht wurden, jedoch inhaltlich unzureichend sind (so auch schon OLG Karlsruhe, Beschluss vom 14.08.2019, 15 Verg 10/19 und OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28.03.2018, Verg 42/17).

Fazit

Die Eintragung im Präqualifikationsverzeichnis ist weiterhin eine formale Erleichterung für Bieter und öffentliche Auftraggeber. Bieter sollten jedoch im eigenen Interesse darauf achten, dass die hinterlegten Eignungsnachweise inhaltlich den Eignungsanforderungen des Auftraggebers entsprechen. Eine mögliche Diskrepanz kann der Bieter mithilfe zusätzlicher, individuell zusammengestellter Nachweise ausräumen, um auf diese Weise den Eignungsanforderungen zu genügen.

„Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.“

Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Maßnahmen für den fairen Wettbewerb im internationalen Beschaffungswesen

Mit dem Instrument zum internationalen Beschaffungswesen (International Procurement Instrument, IPI) werden der Europäischen Union (EU) zukünftig Handlungsmöglichkeiten eingeräumt, um ungleichen Wettbewerbsbedingungen auf den weltweiten Märkten entgegenzuwirken. So soll der Zugang zum Markt für öffentliche Aufträge außerhalb der EU für Unternehmen, die in der EU ansässig sind, verbessert werden.

Hintergrund

Der Markt für öffentliche Aufträge in der EU stellt einen der größten und zugänglichsten Märkte der Welt dar. Im Gegensatz hierzu wenden viele Drittstaaten Praktiken an, die den Zugang zu ihren Märkten im Hinblick auf das öffentliche Beschaffungswesen für ausländische Unternehmen beschränken. Betroffen sind insbesondere die wettbewerbsorientierten Branchen wie Bau, öffentlicher Verkehr oder Stromerzeugung. Im Jahr 2012 schlug die Kommission erstmals Maßnahmen in Form des IPI vor, um diskriminierenden Beschränkungen entgegenzuwirken. Nach der Änderung des Vorschlags im Jahr 2016 und Beteiligung der EU-Institutionen beschloss das Europäische Parlament im Juni 2022 schließlich die Verordnung, durch welche das IPI umgesetzt wird. Sie tritt am 29. August 2022 in Kraft.


Wie wirkt das IPI?

Mithilfe des IPI sollen diskriminierende Zugangsbeschränkungen durch Drittstaaten auf deren Märkten beseitigt werden, um den fairen Wettbewerb zu fördern. Hierfür stehen der EU zukünftig drei Handlungsmöglichkeiten zur Verfügung: Zunächst kann die Europäische Kommission bei mutmaßlichen Beschränkungen für Waren oder Dienstleistungen aus der EU Untersuchungen einleiten. Ferner kann sie Konsultationen mit dem Drittstaat aufnehmen, ggf. auch Verhandlungen über ein internationales Übereinkommen. Das dritte und letzte Mittel des IPI sieht vor, dass die Kommission den Zugang zum EU-Markt für ausländische Unternehmen, die den Sitz in einem betroffenen Drittstaat haben, beschränken kann. Als Beschränkungen können entweder Anpassungen bei der Angebotsbewertung vorgenommen werden oder bestimmte Angebote ausgeschlossen werden. In der Praxis würden solche beschränkenden Maßnahmen dazu führen, dass für die betroffenen Angebote ein höherer – fiktiver – Preis veranschlagt werden würde, als der tatsächlich vorgelegte Angebotspreis. Dies würde den Bietern aus der EU auf den unionsweiten Märkten für öffentliche Aufträge einen Wettbewerbsvorteil verschaffen.

Anwendungsbereich der IPI-Maßnahmen
Die Maßnahmen des IPI sollen jedoch nur dann zur Anwendung kommen, wenn der öffentliche Auftrag einen bestimmten Schwellenwert überschreitet. Laut Verordnung liegt der Schwellenwert bei Bauleistungen und Konzessionen bei 15 Mio. Euro netto sowie bei Waren und Dienstleistungen bei 5 Mio. Euro netto. Die Maßnahmen des IPI sollen ferner nicht zur Anwendung kommen, wenn die Aufträge auf der Grundlage einer Rahmenvereinbarung vergeben werden, bei deren Abschluss bereits eine IPI-Maßnahme zur Anwendung gekommen ist. Zudem dürfen keine Maßnahmen gegenüber den Wirtschaftsteilnehmern erlassen werden, die Vertragspartei des WTO-Übereinkommens über das öffentliche Beschaffungswesen (GPA) oder anderer bilateraler oder multilateraler Handelsabkommen, die Verpflichtungen hinsichtlich des Marktzugangs im Bereich der Vergabe von öffentlichen Aufträgen oder Konzessionen enthalten, sind.

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Autorin: Prof. Dr. Angela Dageförde

Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein: Welchen Weg wollen die neuen Koalitionen im Vergaberecht einschlagen?

Weder in Nordrhein-Westfalen, noch in Schleswig-Holstein haben die CDU und Grüne zuvor eine Koalition gebildet. Zusammen wollen die Parteien in der Legislaturperiode bis 2027 die öffentliche Vergabe weiter verbessern und vereinfachen. Zu diesem Zweck enthalten die Koalitionsverträge viele beschaffungsrelevante Aussagen.

Die Koalitionsverträge aus Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein jeweils zwischen CDU und Grünen weisen viele Parallelen auf. Beide Vereinbarungen zielen auf eine Stärkung von klein- und mittelständischen Unternehmen in der Vergabepraxis ab. Es soll darauf hingewirkt werden, dass Auftraggeber nicht mehr allein den Preis als einziges Zuschlagskriterium festlegen, sondern auch Klimafreundlichkeit, Innovation und Tarifbindung stärker in die Vergabeentscheidung einbeziehen. Die Länder sollen dabei selbst Vorreiter sein und mit Signalwirkung auf eine technologieoffene und nachhaltige Beschaffung zurückgreifen. Eine weitere Gemeinsamkeit beider Koalitionsverträge ist eine stärkere Verzahnung von Planung und Bau durch Funktionalausschreibungen und Mischlosvergaben, sodass im Bereich der Erneuerbaren Energien und der Verkehrsinfrastruktur der Planungs- und Ausschreibungsaufwand reduziert werden kann. Im Hinblick auf die Klimaziele der Bundesrepublik wollen sich die Koalitionen auf europäischer Ebene für ein schnelleres und einfacheres Vergabeverfahren bei der Errichtung von Anlagen zur Gewinnung Erneuerbaren Energien einsetzen. Der Trend der Nachhaltigkeit geht weiter: Die Fahrzeugflotten des ÖPNV und der Landesverwaltung sollen auf emissionsarme, besser noch emissionsfreie, Antriebe umgerüstet werden. In Nordrhein-Westfalen sind im Schienenpersonennahverkehr gar keine Neuausschreibungen von Dieselnetzen mehr vorgesehen. Die Koalitionsverträge sind zwar in vielen Zielen deckungsgleich, dennoch enthalten die Verträge auch landesspezifische Vorhaben im Vergaberecht.


Besonderheiten in Schleswig-Holstein
Die landesspezifischen Vorhaben werden besonders im Koalitionsvertrag „Ideen verbinden – Chancen nutzen – Schleswig-Holstein gestalten“ deutlich. Dieser sieht ein langfristiges Beschaffungsprogramm für Spezialfahrzeuge und Spezialgeräte, wie bspw. geländegängige Tanklöschfahrzeuge für Waldbrand-Einsätze und für Hochwasser geeignete, wattfähige Einsatzfahrzeuge vor, sodass der Bevölkerungsschutz auch in besonderen Einsatzlagen gewährleistet werden kann. Vor dem Hintergrund der maritimen Wirtschaft wird auf eine gemeinsame Beschaffung aller Schiffe des Landes Schleswig-Holstein im Sinne einer „Flotte SH“ hingewirkt. Mithilfe von neu festgelegten Schlüsseltechnologien in der Sicherheits- und Verteidigungsindustrie durch den Bund wollen CDU und Grüne die maritime Wirtschaft ihres Landes wettbewerbsfähig machen, um Schleswig-Holstein eine faire Chance bei der öffentlichen Vergabe zu ermöglichen.

Besonderheiten in Nordrhein-Westfalen

Die CDU und Grünen in Nordrhein-Westfalen haben sich insbesondere die Einrichtung einer Vergabeoffensive für Windenergie auf landeseigenen Flächen zur Aufgabe gemacht. Im Kontext der allgemeinen Vereinfachung des Vergaberechts auf Landesebene ist zudem beabsichtigt, „vergabe.NRW“ als das zentrale digitale Portal für das gesamte Beschaffungswesen auszugestalten. Die Parteien haben sich auch vorgenommen, mit der Initiative an den Bund heranzutreten, die EU-Schwellenwerte zu erhöhen. Für die Vergabe durch Kommunen wollen die Koalitionspartner die kommunalen Vergabegrundsätze verlängern und diese in eine Rechtsverordnung überführen.

Fazit

Die Koalitionsverträge zeigen einen deutlichen Schwerpunkt auf nachhaltiger und innovativer Beschaffung sowie dem Ziel einer Vereinfachung und Beschleunigung der öffentlichen Auftragsvergabe. Dabei sehen sich die Länder stets selbst in der Pflicht, mit gutem Beispiel voranzugehen.

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Autor: Florian Bretzel

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Grünes Licht für das Recyclinglabel

Nachdem der Bundestag die Mittel bereitgestellt hat, beginnt die Entwicklung eines Recyclinglabels auf Bundesebene. Produkte sollen zukünftig einen transparenten Hinweis enthalten, wie hoch ihr Anteil an Rezyklaten oder Sekundärrohstoffen ist.

Wenn es nach der Deutschen Gesellschaft für Abfallwirtschaft (DGAW) geht, so ist die Kreislaufwirtschaft erst dann erreicht, wenn Produkte nicht mehr aus Primärrohstoffen, sondern nur noch aus sogenannten Sekundärrohstoffen oder Rezyklaten bestehen. Sekundärrohstoffe sind Rohstoffe, die durch Aufarbeitung – dem sogenannten Recycling – aus entsorgtem Material gewonnen werden. Ein Rezyklat ist ein Sekundärrohstoff, der beim Recycling von Kunststoffabfällen gewonnen wird. Von diesem Ziel ist die Bundesrepublik derzeit jedoch noch weit entfernt: Im Jahr 2019 lag der Anteil an Rezyklaten in der deutschen Kunststoffproduktion gerade einmal bei rund sieben Prozent. Der Anteil bei den Kunststoffverpackungen betrug nur knapp sechs Prozent.


600.000 Euro für die Entwicklung eines Recyclinglabels

Dies soll sich nun ändern: Nachdem der Haushaltsausschuss des Bundestages Mitte Mai 2022 eine Summe von 600.000 Euro zur Erstellung eines Recyclinglabels gebilligt hat, kann die Entwicklung des Labels beginnen. Mit dem dafür bereitgestellten Geld soll ein Konzept für die Erstellung und Ausgestaltung des Recyclinglabels finanziert werden. Zudem soll die Einführungsphase des Labels fachlich begleitet werden.


Ziel des Recyclinglabels
Zum einen soll das geplante Recyclinglabel für Verbraucher und Verbraucherinnen eine Hilfestellung bei der Kaufentscheidung darstellen: Durch klare und transparente Angaben zur Herstellung sollen sie zukünftig ohne Weiteres erkennen können, welche Produkte zu welchem Anteil aus recycelten Stoffen bestehen. Zum anderen sollen auch die öffentlichen Auftraggeber erreicht werden: Das Label soll es ihnen erleichtern, bei der Beschaffung den Produkten den Vorzug zu geben, die aus einem höheren Anteil an Rezyklaten oder Sekundärrohstoffen bestehen. Die Bundesregierung erhofft sich hiervon, dem Markt für Rezyklate und Sekundärrohstoffe einen Schub zu verschaffen.

Reaktionen auf die Maßnahme

Die Reaktionen auf die geplante Entwicklung des Labels fallen positiv aus. So begrüßt die DGAW den Start des Recyclinglabels ausdrücklich. Auch der Entsorgerverband BDE hält die Maßnahme der Bundesregierung für einen „wichtigen und notwendigen Schritt“.

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Autorin: Prof. Angela Dageförde

Dringliche Vergaben im Zusammenhang mit den Folgen des Kriegs in der Ukraine

Zur Unterstützung der Ukraine und insbesondere der Menschen, die aus der Ukraine geflüchtet sind, müssen öffentliche Auftraggeber in Deutschland die hierzu erforderlichen Leistungen oft kurzfristig und zeitnah beschaffen. Das Vergaberecht sieht zur schnellen und effizienten Durchführung der entsprechenden Vergabeverfahren mehrere Möglichkeiten vor, auf die in Zeiten des Krieges zurückgegriffen werden kann.

Die Folgen des russischen Kriegs in der Ukraine sind weitreichend und vielfältig. Sie betreffen auch die öffentliche Beschaffung in Deutschland. Denn Bund, Länder und Kommunen unterstützen zum einen die Ukraine und stehen zum anderen vor der Herausforderung, die in Deutschland ankommenden Menschen aus der Ukraine angemessen unterzubringen und zu versorgen. Hierfür werden kurzfristig Leistungen erforderlich, die sehr zeitnah zu beschaffen sind. Mehrwöchige oder gar mehrmonatige Vergabeverfahren sind regelmäßig nicht möglich. Vielmehr bedarf es eines schnellen und effizienten Vorgehens. Diesbezüglich weist das Bundesministerium für Wirtschaft und Klimaschutz (BMWK) in einem Rundschreiben aus April 2022 auf die Möglichkeiten dringlicher Vergaben im Zusammenhang mit dem russischen Angriffskrieg gegen die Ukraine hin.

Die gesetzlichen Vorschriften sehen für öffentliche Aufträge, welche die EU-Schwellenwerte überschreiten, in Gefahren- und Dringlichkeitslagen mehrere Möglichkeiten zur Beschleunigung und Vereinfachung der Verfahren vor. Leistungen können beispielsweise über das sogenannte Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb beschafft werden. Der zeitliche Vorteil dieser Verfahrensart liegt u. a. darin, dass keine öffentliche Bekanntmachung erfolgen muss und die sonst geltenden Mindestfristen zum Teil erheblich unterschritten werden können.

Ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb setzt zum einen voraus, dass ein unvorhergesehenes Ereignis vorliegt. Der Ukrainekrieg stellt nach Ansicht des BMWK ein solches Ereignis dar. Zum anderen muss der Krieg durch seine Auswirkungen dazu führen, dass die grundsätzlich geltenden Fristen für das Vergabeverfahren im konkreten Einzelfall nicht eingehalten werden können. Leistungen, die zur Unterbringung und Versorgung der aus der Ukraine geflüchteten Menschen beschafft werden sollen, erfüllen regelmäßig diese Voraussetzungen. Das Einhalten von – auch verkürzten – Fristen ist angesichts drohender Gefahren für wichtige Rechtsgüter wie die Gesundheit der Geflüchteten in der Regel nicht möglich.

Ein Zusammenhang mit dem Ukrainekrieg ist laut BMWK-Rundschreiben auch bei Leistungen festzustellen, die der Sicherheit Deutschlands und seiner Verbündeten sowie der Aufrechterhaltung des Dienstbetriebs dienen. Betroffen sind hiervon u. a. Leistungen zur Abwehr potentieller Angriffe auf die IT- und Cybersicherheit. Ebenfalls erfasst sind regelmäßig Leistungen zur Sicherstellung des Zivil- und Katastrophenschutzes, der Gefahrenabwehr und des Gesundheitsschutzes sowie der Versorgungssicherheit (beispielsweise im Energiesektor).

Außerdem können Angebote im Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb formlos eingeholt werden. Zwar empfiehlt es sich, vor dem Hintergrund des Gebots der sparsamen Verwendung von Haushaltsmitteln, nach Möglichkeit mehrere Unternehmen zur Angebotsabgabe aufzufordern. Lassen die Umstände dies im Einzelfall jedoch nicht zu, da sonst nicht hinzunehmende Verzögerungen drohen würden, kann auch nur ein Unternehmen angesprochen werden.

Für öffentliche Aufträge unterhalb der EU-Schwellenwerte stehen vergleichbare Vergabeverfahren zur Verfügung, die eine kurzfristige, unbürokratische Beschaffung ermöglichen.

Außerdem können Vertragsparteien bereits bestehende Verträge verlängern oder wertmäßig ausweiten, um auf einen kurzfristigen Beschaffungsbedarf zu reagieren. Dies hat den Vorteil, dass kein neues Vergabeverfahren durchgeführt werden muss. Eine Vertragsverlängerung oder -erweiterung ist sowohl bei öffentlichen Aufträgen über, als auch unter dem EU-Schwellenwert möglich.

Für Fragen steht Ihnen Ihr Ansprechpartner Herr RA Florian Bretzel (zum Profil von Herrn RA Florian Bretzel) gerne zur Verfügung.

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Autor: Florian Bretzel

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Vergabe von Strom- und Gaskonzessionsverträgen unter Beteiligung eines Eigenbetriebs bzw. einer Eigengesellschaft – was gilt es zu beachten?

Der BGH stellt hohe Anforderungen an die interne personelle und organisatorische Trennung in einer Verwaltung bei einer Konzessionsvergabe Strom oder Gas, an der sich ein Eigenbetrieb oder eine Eigengesellschaft der Gemeinde beteiligt.

Viele Städte und Gemeinden verfügen über eigene Stadtwerke, die sich an einem gemeindlichen Verfahren zur Neuvergabe des Strom- oder Gaskonzessionsvertrages beteiligen. In diesen Konstellationen ist die Gemeinde in einer Doppelfunktion: Sie ist Vergabestelle für das Konzessionierungsverfahren, aber auch Alleingesellschafter oder zumindest beherrschender Gesellschafter des Stadtwerks. Als Vergabestelle ist die Gemeinde verpflichtet, ein diskriminierungsfreies und transparentes Konzessionierungsverfahren durchzuführen. Zugleich verfolgt die Gemeinde mit dem Stadtwerk wirtschaftliche und ggf. auch politische Ziele. Verwaltungsmitarbeiter und Mitglieder politischer Gremien sind in der Gesellschafterversammlung und weiteren Organen der Gesellschaft, wie beispielsweise einem Aufsichtsrat, vertreten. Hieraus ergibt sich eine Interessenkollision, die die Gemeinde bei der rechtskonformen Durchführung des Konzessionierungsverfahrens vor große Herausforderungen stellt.

Der BGH hatte bereits in den Urteilen „Gasnetz Leipzig“ vom 28.01.2020, Az. EnZR 99/18 und „Gasnetz Berlin“ vom 09.03.2021, Az. KZR 55/19 zu dieser Konstellation Stellung genommen. In dem Urteil „Stadt Bargteheide“ vom 12.10.2021, Az. EnZR 43/20, hat sich der BGH erneut mit der Thematik befasst.

In seinem jüngsten Urteil hat der BGH entschieden, dass die als Vergabestelle tätige Einheit der Gemeindeverwaltung personell und organisatorisch vollständig von dem Eigenbetrieb oder der Eigengesellschaft zu trennen ist (Leitsatz 1). Eine solche vollständige Trennung erfordere „eine Organisationsstruktur, die sicherstellt, dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Vergabestelle und den für den Eigenbetrieb oder die Eigengesellschaft handelnden Personen nur innerhalb des hierfür vorgesehenen Vergabeverfahrens für das Wegerecht erfolgt, so dass bereits durch strukturelle Maßnahmen – und damit nach dem äußeren Erscheinungsbild – die Bevorzugung des Eigenbetriebs oder der Eigengesellschaft und damit der „böse Schein“ mangelnder Objektivität der Vergabestelle vermieden wird.“ (Leitsatz 2)

Der BGH stützte seine Entscheidung auf den Umstand, dass ein Informationsaustausch zwischen den für die Eigengesellschaft und das Konzessionierungsverfahren handelnden Mitarbeitern außerhalb des Konzessionierungsverfahrens nicht ausgeschlossen werden konnte. Der Mitarbeiter, der für die Vergabestelle tätig wurde, war dem Mitarbeiter unterstellt, der zugleich Geschäftsführer der Stadtwerke war. Der Mitarbeiter könne nach Ansicht des BGH zum „Diener zweier Herren“ geworden sein, was die Gefahr von Loyalitäts- und Interessenkonflikten birgt. Damit ist die Möglichkeit nicht ausgeräumt, dass das Angebot der Eigengesellschaft der Gemeinde durch die Vergabestelle bevorzugt wurde.

Dabei hat der BGH noch einmal deutlich gemacht, dass bei einem Verstoß gegen das Trennungsverbot eine unbillige Behinderung von Mitbewerbern bereits dann nicht ausgeschlossen ist, wenn nicht zweifellos ausgeschlossen werden kann, dass sich der Verstoß auf das Ergebnis des Vergabeverfahrens ausgewirkt haben kann.

Insofern hat die Gemeinde keine ausreichende Organisationsstruktur geschaffen, die eine neutrale und diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung sicherstellt. Sie konnte den „bösen Schein“ mangelnder Objektivität der Vergabestelle nicht entkräften.

Das Urteil verdeutlicht, dass eine Gemeinde im Falle der Beteiligung eines städtischen Unternehmens am Konzessionierungsverfahren Strom und Gas sehr sorgfältig die Vergabestelle und die Beteiligung am Unternehmen trennen sollte. Eine solche Trennung muss vor Beginn des Konzessionierungsverfahrens erfolgen und sowohl personelle, als auch organisatorische Strukturen berücksichtigen. Andernfalls entspricht das Konzessionierungsverfahren nicht den rechtlichen Anforderungen und ist angreifbar.

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Autor: Dr. jur. Sven Höhne

Öffentliche Beschaffung als wichtiger Konjunkturtreiber

Nach Veröffentlichung neuer Zahlen: Die OECD stellt Steigerung des Beschaffungsvolumens und wachsende Bedeutung von sozialen Werten in der Vergabepraxis fest.

In ihrem jüngsten Bericht „Government at a Glance 2021“ berichtet die OECD (Organisation for Economic Cooperation and Development), dass die Corona-Pandemie im Jahr 2020 zu einem Ausbruch des öffentlichen Beschaffungsvolumens nach oben geführt habe. Zwar habe der Anteil des öffentlichen Beschaffungsvolumens am Bruttoinlandsprodukt bereits in den letzten zehn Jahren kontinuierlich zugenommen. Aufgrund der gesammelten Daten von 22 der 38 OECD-Mitgliedstaaten stellte man nun fest, dass dieser Anteil seit der Corona-Pandemie noch einmal deutlich angestiegen sei: von 13,7 Prozent im Jahr 2019 auf knapp 15 Prozent im Jahr 2020. Zurückzuführen sei dies laut dem Bericht des OECD u.a. auf eine Steigerung des Beschaffungsvolumens während der Corona-Krise.
Beschaffungen im Gesundheitssektor bilden laut OECD den höchsten Einzelanteil gemessen am Volumen aller öffentlichen Ausgaben: Im Durchschnitt liege er in allen OECD-Staaten bei knapp 30 Prozent, in Deutschland sogar bei über 36 Prozent. Die nächstgrößeren Bereiche des öffentlichen Beschaffungswesens sind die der Wirtschaft, Bildung, Verteidigung und sozialen Sicherung. 
Der Anstieg des öffentlichen Beschaffungsvolumens gemessen am BIP beweist, dass die öffentliche Beschaffung auch in Krisenzeiten ein wichtiger Konjunkturtreiber ist. Die darin liegende Nachfragemacht ermöglicht es öffentlichen Auftraggebern, durch den Einkauf innovativer, umweltfreundlicher und nachhaltiger Leistungen Märkte zu fördern. In den meisten OECD-Staaten wird die öffentliche Auftragsvergabe dazu genutzt, Märkte zu verantwortlichen wirtschaftlichen Handeln (sog. responsible business conduct – RBC) zu lenken. Die vergaberechtliche Berücksichtigung von umweltbezogenen Zielen wurde bereits in 27 OECD-Staaten gesetzlich vorgeschrieben (wir berichteten: Der Bund kauft künftig klimafreundlicher ein). Zudem verfügt die Mehrheit der Staaten über Regelungen zu Menschenrechten. Allerdings bestehen – so die OECD – in weniger als der Hälfte der OECD-Staaten Vorgaben zur Integrität bezogen auf die gesamte Lieferkette. Maßnahmen gegen Lieferanten, die die RBC-Standards verletzen, sähen derweil nur einzelne Mitgliedstaaten vor.
Der Bericht weist außerdem darauf hin, dass die vergaberechtlichen Regelungen in vielen OECD-Staaten noch nicht hinreichend auf Krisen- und Notsituationen ausgelegt sind. Nur ein Bruchteil der Staaten verfüge bereits über eine Beschaffungsstrategie als Teil einer Krisenvorsorge. Jedoch hätten vor allem die Corona-Pandemie und auch einige regionale Naturkatastrophen verdeutlicht, dass es insbesondere in Krisensituationen auf schnelle und effiziente Beschaffungsmöglichkeiten ankomme, um essentielle Güter zeitnah einkaufen und zur Verfügung stellen zu können (wir berichteten: Bundesregierung: Vergaberecht für Krisen- und Notsituationen reformieren). 
Fazit: Öffentliche Aufträge gewinnen zunehmend gerade für solche Unternehmen an Bedeutung, die ihren Fokus auf umwelt- und klimafreundliche sowie nachhaltige Angebote legen. 
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Bundesregierung: Vergaberecht für Krisen- und Notsituationen reformieren

Als Reaktion auf die Corona-Pandemie und die Flutkatastrophe in Westdeutschland fordert das Bundeswirtschaftsministerium die EU-Kommission auf, das Vergaberecht zu reformieren, um in Krisen- und Notsituationen schneller und effizienter beschaffen zu können.

Neben der Corona-Pandemie hat auch die Flutkatastrophe in Nordrhein-Westfalen und Rheinland-Pfalz aus Sicht der Bundesregierung die Schwächen des geltenden Vergaberechts aufgezeigt: Die Beurteilung der Frage, ob die strengen Regeln des Vergaberechts anzuwenden oder Ausnahmeregelungen einschlägig sind, ist in Krisen- und Notsituationen oft mit erheblicher rechtlicher Unsicherheit verbunden.

Grundsätzlich schreibt das Vergaberecht den Stellen der öffentlichen Hand eine bestimmte Vorgehensweise beim Einkauf von Gütern und Leistungen vor. In einem förmlichen Vergabeverfahren haben sie die Waren und Leistungen, die sie beschaffen wollen, im Grundsatz öffentlich auszuschreiben. Sofern die Kosten für die geplante Beschaffung einen bestimmten Wert, den sog. EU-Schwellenwert, überschreiten, muss das Vergabeverfahren europaweit geführt und Mindestfristen beachtet werden – eine zeitnahe, unkomplizierte Beschaffung wird dadurch oftmals erschwert.

Zwar bestehen bereits für bestimmte Situationen Ausnahmeregelungen von den vergaberechtlichen Vorgaben. Jedoch herrscht im Einzelfall Unsicherheit, wann und in welchem Umfang diese Ausnahmesituationen gegeben sein müssen. Dies liegt u.a. daran, dass in den Regelungen unbestimmte Rechtsbegriffe wie „unvorhergesehenes Ereignis“ oder „äußerste Dringlichkeit“ verwendet werden. Eine sichere und verlässliche Rechtsgrundlage fehlt bisher laut Bundesregierung. 

Die Schwierigkeiten des Vergaberechts in Krisensituationen traten auch in der Hochwasserregion in Rheinland-Pfalz und Nordrhein-Westfalen hervor. In kürzester Zeit mussten Gerätschaften angeschafft und Unternehmen mit dem Wiederaufbau von Infrastrukturen beauftragt werden. Unter den Verantwortlichen in den Kommunen vor Ort bestand oft Unsicherheit, inwieweit der Katastrophenfall von den strengen Vorgaben des Vergaberechts befreit. In einem Rundschreiben an die Länder und kommunalen Spitzenverbände hat das Bundeswirtschaftsministerium klargestellt, dass die betroffenen öffentlichen Stellen Leistungen schnell und verfahrenseffizient beschaffen können. Bei Auftragsvergaben oberhalb der EU-Schwellenwerte sei dies insbesondere über das sog. „Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb“ möglich, sofern damit akute Auswirkungen der Flut bewältigt werden sollen. Angebote könnten formlos und ohne Vorgaben konkreter Fristen eingeholt werden. Dies soll vor allem für die Absicherung von standsicherheitsgefährdeten Bauwerken, bei der Beschaffung von Notstromaggregaten, mobilen Unterkunftsräumen und Behelfsbrücken gelten. Unter bestimmten Umständen könne dann auch nur ein Unternehmen angesprochen werden.

Mit dem Ziel, in künftigen Not- und Krisensituationen besser reagieren zu können, hat sich das Bundeswirtschaftsministerium nun an die EU-Kommission gewandt. In seinem Schreiben fordert Bundeswirtschaftsminister Altmaier, das Vergaberecht zu vereinfachen. Der Einsatz eines vergaberechtlichen Kriseninstruments soll nach seiner Vorstellung „streng auf einen im Voraus festgelegten Zeitraum begrenzt sein, der verlängert werden kann, wenn die Not- oder Krisensituationen fortbestehen“. Die Befreiungen von den Vorschriften der öffentlichen Vergabe sollten dabei auf bestimmte Waren oder Dienstleistungen und auf ausgewählte öffentliche Stellen begrenzt werden.

Welche Reaktion das deutsche Schreiben bei der EU-Kommission hervorruft und ob eine katastrophenbezogene Vereinfachung des Vergaberechts wirklich umgesetzt wird, bleibt abzuwarten.

Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.

Autor: Florian Bretzel (DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht)

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Der Bund kauft künftig klimafreundlich ein

Einweggeschirr, Getränke in Einwegverpackungen, Heizpilze sowie weitere klimaschädliche Produkte dürfen von den Stellen des Bundes ab dem Jahr 2022 nicht mehr beschafft werden.

Das wachsende Klimabewusstsein wird sich künftig deutlicher im Vergaberecht widerspiegeln: Das Bundeskabinett beschloss am 15. September 2021 die Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung klimafreundlicher Leistungen (AVV Klima), die für die Beschaffung des Bundes gilt und am 01. Januar 2022 in Kraft treten wird.

Die AVV Klima stellt eine Fortentwicklung der bisher geltenden Verwaltungsvorschrift zur Beschaffung energieeffizienter Leistungen (AVV EnEff) dar. Danach waren Bundesbehörden seit dem Jahr 2008 dazu verpflichtet, beim Einkauf besondere Kriterien zur Energieeffizienz einzuhalten. Die AVV Klima geht darüber hinaus und setzt Vorgaben des § 13 Abs. 2 Bundes-Klimaschutzgesetzes um, wonach der Bund zur Prüfung verpflichtet ist, wie er „bei der Planung, Auswahl und Durchführung von Investitionen und bei der Beschaffung (…) jeweils zum Erreichen der nationalen Klimaschutzziele“ beitragen kann.

Nach den Normen der AVV Klima müssen Bundesstellen im Rahmen des Vergabeverfahrens künftig solche Leistungen prüfen, berücksichtigen und bevorzugen, durch die das Ziel der Minderung von Treibhausgasemissionen zu den geringsten Kosten erreicht werden kann (§ 2 AVV Klima). Die Mehraufwendungen, die bei der Beschaffung dieser Leistung entstehen, dürfen dabei nicht außer Verhältnis zu dem Beitrag zur Treibhausgasminderung stehen (§ 2 Abs. 2 S. 3 AVV Klima).

Außerdem enthält die AVV Klima in ihrer Anlage 1 eine sog. Negativliste: Dort werden Leistungen aufgeführt, die nicht mehr beschafft werden dürfen – außer dies ist aus Gründen des öffentlichen Interesses dringend geboten. Dazu zählen u.a. Getränke in Einwegverpackungen, Einweggeschirr und -besteck in Kantinen und bei Großveranstaltungen, Heizpilze sowie Produkte, bei denen der Anbieter nicht zusichert, dass kein Mikroplastik im Sinne des europäischen Rechts enthalten ist.

Über ihre Beschaffung könne die öffentliche Hand wesentlich dazu beitragen, innovative und klimafreundliche Produkte sowie Technologien voranzutreiben, so der Bundeswirtschaftsminister Altmaier. Durch den künftig klimafreundlichen Einkauf gehe der Bund – dessen jährliches Beschaffungsvolumen laut OECD bei bis zu 100 Mrd. Euro liegt – mit gutem Vorbild voran und leiste dadurch einen wichtigen Beitrag für mehr Klimaschutz und zur Reduzierung von Treibhausgasemissionen.

Diesen Beitrag hat unser Kooperationspartner, die Kanzlei DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht, verfasst, die für die Inhalte verantwortlich ist und für Rückfragen gern zur Verfügung steht.

Autor: Dr. Angela Dageförde (DAGEFÖRDE Öffentliches Wirtschaftsrecht)

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